Unidad 10

Unidad 10

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

CONCEPTO DE PRUEBA.


En sentido general, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, prueba es la acción y efecto de probar, de demostrar; también: razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa (2ª. Acepción), indicio, seña o muestra que se da de una cosa (3ª. acepción) y ensayo o experiencia que se hace de una cosa (4ª acepción). En derecho, dice dicho diccionario (5ª acepción), es la «justificación de la verdad de los hechos controvertidos hecha por los medios que autoriza y reconoce, por eficaces, la ley». En sentido científico, prueba es, también, averiguación y demostración.
En el proceso civil, es un medio de verificación de las proposiciones de los litigantes, según Couture. En materia penal —dice el maestro— es averiguación, haciendo referencia a la diferencia entre el sistema dispuesto en el proceso civil, e inquisitivo, en el penal.
Devis Echandía define las pruebas judiciales como «el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso».
Alsina plantea la necesidad de una teoría general de la prueba, dando pautas al respecto.
La prueba, son instrumentos o actividades procesales que tienden a demostrar la verdad, falsedad de un hecho.
FINALIDAD DE LA PRUEBA, es la producción de la verdad, es demostrar la verdad real o material, convencimiento psicológico del órgano judicial. (Juez).
El vocablo prueba deriva del latín “probe” que puede traducirse como buenamente, rectamente, u honradamente, o, según otros autores, de la palabra “probandum” que significa recomendar, aprobar, experimentar, patentizar o hacer fe, según expresan varias leyes del Derecho Romano.
Prueba es pues tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado.
En este contexto enseña Couture que en ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto.
Esta labor de averiguación o verificación cobra una singular importancia para la Ciencia del Derecho y, en especial, para la disciplina del Derecho Procesal, pues difícilmente puede concebirse la existencia de los derechos subjetivos sin que paralelamente se acuerde, cierto que con una variable amplitud, una razonable oportunidad para la demostración o recreación, por un lado, de los hechos que constituyen el presupuesto de las normas, y por el otro, de los que se afirman precisamente como contrarios u opuestos a ellos y autorizan, por ende, la intervención del órgano judicial para restablecer o garantizar su observancia.
Como enseña Devis Echandía, “sin la prueba del derecho estaríamos expuestos a su irreparable violación por los demás, y el Estado no podría ejercer su función jurisdiccional para amparar la armonía social y secundariamente restablecer el derecho conculcado. Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo”.
Devis Echandía define a la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que de los medios aportados se deducen.
Según el Diccionario Ossorio, Prueba es el conjunto de actuaciones que dentro de un juicio, cualquiera que sea su índole, se encaminan a demostrar la verdad o la falsedad de los hechos aducidos por cada una de las partes, en defensa de sus respectivas pretensiones litigiosas. Las pruebas generalmente admitidas en las legislaciones son las de indicios, la presunción y especies, la confesión en juicio, la de informes; la instrumental, llamada también documental; la testimonial, la pericial.
Algunas legislaciones determinan el valor de ciertas pruebas, al cual se tienen que atener el juzgador, pero lo más corriente y los más aceptable es que la valoración de las pruebas sea efectuada por el juez con arreglo a su libre apreciación.
En los procedimientos, son objeto de prueba los hechos controvertidos, y solamente los hechos.
El artículo 243. Del código procesal civil dispone que:
“el juez recibirá la causa a prueba aunque las partes no lo pidan, siempre que se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales aquellas no estuviesen conformes”.
A partir de esta norma podemos inferir que las pruebas deben referirse a HECHOS que, deben reunir dos condiciones: a) deben ser CONDUCENTES, es decir que esos hechos deben conducir a la cuestión que sea objeto de juzgamiento y b) las partes litigantes no deberán estar conforme con ellos, es decir, que los hechos articulados sean negados en su existencia misma o en algunos de sus accidentes de suerte que de su distinta interpretación las partes concluyan pretensiones distintas y contrapuestas.
Si un demandante afirma la existencia de un contrato y un documento complementario sobre los que sustenta una reclamación a su co-contratante, y este niega el contrato y el documento, el hecho sobre lo que no hay conformidad es la existencia del contrato y del documento. Pero también, el demandado puede no negar la existencia del contrato, pero si la del documento complementario invocado por el actor, en cuyo caso, el HECHO controvertido será la existencia o no de ese documento y el contrato, admitido por ambas partes no precisara ya ser objeto de prueba, habida cuenta que no se presenta contradicción o falta de acuerdo sobre este hecho.
A partir de lo expuesto, podemos definir a la prueba como la demostración material de la existencia de un hecho controvertido.


NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PROBATORIO.
(Ver material anexo nº 1.)

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PROBATORIO: Se sostiene que el derecho probatorio es de naturaleza MIXTA porque pertenece al derecho de fondo y también al derecho de forma. El derecho de fondo regula el valor probatorio de los medios de la prueba y todo lo que refiere a la existencia misma de ellos, así como a sus formalidades y solemnidades.
Por ejemplo regula, el valor probatorio de los documentos públicos y privados, establece las presunciones jure et de jure o juris tantum, etc. En cambio el derecho procesal regula el modo y tiempo, de su ofrecimiento, producción y admisión en el proceso.


OBJETO Y FIN DE LA PRUEBA.
(Ver material anexo nº 2.)

OBJETO Y FIN DE LA PRUEBA: constituyen objeto de la prueba los HECHOS, pero no cualquier hecho, sino solamente aquellos hechos que son determinantes para el descubrimiento de la verdad y la solución del conflicto y sobre lo que las partes no están de acuerdo, sea en su existencia, sea su interpretación. Por tanto el objeto de la prueba son los HECHOS CONTROVERTIDOS. Se dice que una prueba es IMPERTINENTE cuando está referida a hechos que no son controvertidos o no son conducentes a la cuestión litigiosa. Se distingue de la PRUEBA IMPROCEDENTE, en que, esta prueba está prohibida, cuando pueda ser pertinente. Por ejemplo, la pretensión de probar la existencia de un contrato por valor mayor de 10 jornales mínimos para actividades no especificadas en la capital, es una prueba improcedente porque no está permitida por la ley.
El fin de la prueba es llevar al juez la convicción de la verdad de un hecho afirmado.


DIFERENCIA ENTRE FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA.

Como bien lo expresa Rocco: se puede diferenciar la prueba del medio de prueba. En sentido estricto, son pruebas judiciales las razones o motivos que sirven para llevarle al juez la certeza de los hechos, en tanto que por medios de pruebas, deben considerarse los elementos o instrumentos utilizados por las partes y el juez, que suministren esas razones o motivos.
Probar en el proceso, no es más que una actividad de parte, consistente en llevar a él, por los medios y procedimientos prescriptos en la ley, las razones que convengan al juzgador de la certeza o veracidad de los hechos cuestionados.
En cuanto a esa diferencia entre pruebas y medios, diferencia muy sutil, Dellepiani toma como la primera la acción de probar, de hacer la prueba (para nosotros esto en sentido procesal) como cuando se dice que el actor incumbe la carga de la prueba de los hechos afirmados por él. "actor probat actionem" con lo cual se preceptúa que es él quien debe suministrar los elementos de juico o producir los medios indispensables para determinar la exactitud de los hechos que alega como base de su acción, sin cuya demostración perdería el pleito, en tanto que medios de prueba (que para nosotros solo es la actividad probatoria) son los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos.
Es pertinente hacer una distinción entre el hecho fuente o fuente de la prueba, ósea el hecho principal, el hecho demostrativo que va a servir de evidencia; y el medio, ósea, el procedimiento, que deviene en lo aportado por la parte para lograr la certeza dentro de la secuela del proceso.
El maestro Carnelutti nos enseña que fuentes de la prueba en sentido estricto son los hechos que sirven para la deducción del hecho a probar y que están constituidas por la representación de este, en tanto que medios de prueba constituyen la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar.
Ahondando en el concepto, puede separarse con absoluta propiedad el primer aspecto o significado, de los dos últimos, para distinguir la noción de prueba, en un sentido riguroso, de la noción de medios de prueba.
De esta manera se tiene que, en sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al juez la certeza sobre los hechos; y por medios de prueba, los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, etc.), utilizados por las partes y el juez, que su-ministran esas razones o esos motivos (es decir, para obtener la prueba). Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, porque de él no se obtiene ningún motivo de certeza. Pero en un sentido general, se entiende por prueba judicial, tanto los medios como las razones o los motivos contenidos en ellos y el resultado de éstos.

DIFERENCIA ENTRE PRUEBA Y MEDIO DE PRUEBA: la prueba es una razón o motivo por el cual el juez adquiere la convicción de la verdad de un hecho. En cambio, medio de prueba son los elementos que instrumentan la materialización de las pruebas. Así, la confesión es un medio de prueba (EXISTE COMO MEDIO DE PRUEBA), pero sí de ella no surge la convicción de la verdad de un hecho no prueba absolutamente nada (NO TIENE VALOR COMO PRUEBA).


EL DERECHO SUBJETIVO DE PROBAR (DESARROLLO Y ACTUAL JERARQUÍA CONSTITUCIONAL).
(Ver material anexo nº 3.)

EL DERECHO SUBJETIVO DE PROBAR. BREVES HISTORIAS DE LAS PRUEBAS JUDICIALES: en el derecho antiguo ante la dificultad que presentaba el conocimiento y uso de la forma escrita, el derecho probatorio se sustentaba primordialmente sobre las pruebas orales. La confesión, la testimonial. Con la universalización de la cultura, la aparición de la imprenta y otros implementos y conocimientos modernos se facilitó el modo escrito de comunicación y documentación. Hoy, existe una prevalencia importante de la prueba escrita por sobre las formas orales. Como por ejemplo podemos citar el caso de los contratos cuyo valor exceda de 10 jornales mínimos QUE NO PUEDE SER PROBADOS SINO POR ESCRITO, lo cual en la actividad era poco menos que imposible y se probaba por testigos.
El derecho subjetivo de probar integra el sagrado derecho de la defensa. Una persona no solo debe tener derecho de accionar, a excepcionar y a contestar la demanda, sino que además, tiene el derecho a probar los hechos que han afirmado en tales escritos. Negar el derecho a probar es negar el derecho a la defensa. Es pues un derecho subjetivo de la más elevada jerarquía constitucional, hasta el punto que muchas resoluciones judiciales han sido declaradas inconstitucionales por no haberse permitido a las partes a ejercer el derecho de probar con la suficiente amplitud, cuando el juez ha dejado de considerar pruebas determinantes o ha invocado pruebas inexistentes.


CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS.

CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS JUDICIALES según Echandia (ver material anexo nº 4)
Diversos criterios para clasificar las pruebas judiciales
Clasificación principal o verdadera :
A) Según su objeto: pruebas directas e indirectas; principales o accesorias.
B) Según su forma: pruebas escritas y orales.
C) Según su estructura o naturaleza: pruebas personales y reales o materiales.
D) Según su función: pruebas históricas y críticas o lógicas.
E) Según su finalidad: prueba de cargo y de descargo o contraprueba; pruebas formales y sustanciales.
F) Según su resultado: pruebas plenas, perfectas o completas e imperfectas o incompletas, mal llamadas también semiplenas; pruebas veraces y falsas).
G) Según el grado o categoría: pruebas primarias o de primer grado y secundarias o de grado posterior; principales o supletorias.
H) Según los sujetos proponentes de la prueba: prueba de oficio, de partes o de terceros).
I) Según la oportunidad o el momento en que se producen: procesales o judiciales y extrajudiciales; preconstituidas y casuales.
J) Según su contradicción: sumarias o controvertidas).
K) Según su utilidad: pruebas conducentes e inconducentes, pertinentes e impertinentes o irrelevantes, útiles e inútiles, posibles e imposibles.
L) Según sus relaciones con otras pruebas: pruebas simples y compuestas o complejas, concurrentes y contrapuestas.
M) Según su licitud o ilicitud: pruebas licitas e ilícitas.


CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS:

1. PLENAS: Son las que llevan por si mismos la convicción de la existencia de un hecho. No se precisa de otra prueba al efecto. Un ejemplo de prueba plena son los instrumentos públicos que hacen plena fe en juicio.

2. SEMIPLENAS: Son las pruebas que por sí solas no acreditan ni demuestran la existencia de un hecho, sino que deben ir complementadas por otras. La confesión judicial, en nuestro actual procedimiento es una semiplena prueba, porque para que tenga la validez plena como prueba debe ir acompañada de otras pruebas.

3. PRECONSTITUIDAS: Son las pruebas constituidas o creadas antes de la existencia del proceso. Son creadas, precisamente, con el propósito de probar en el futuro. Todos los contratos escritos son pruebas preconstituidas.

4. SIMPLES: Son las pruebas que nacen con el conflicto o durante el proceso, no están preconstituidas. Son pruebas simples, la pericial, la testimonial, el reconocimiento judicial, la confesoria.

5. ESCRITAS Y ORALES: Según el modo en que se instrumentan. Son escritas las pruebas instrumentales: los documentos públicos y privados. Son orales la prueba testimonial y la prueba confesoria.

6. PRUEBAS DIRECTAS: Son aquellas a las que el juez accede de un modo inmediato y ellas bastan para llevar a la convicción del juez la existencia o inexistencia de un hecho. El reconocimiento judicial es una prueba directa por que el juez aprecia por sí mismo un hecho, un lugar, una situación.

7. PRUEBAS INDIRECTAS: Son aquellas que pretenden hacer llegar la verdad o no
de un hecho al juez, por otros medios de prueba. Por ejemplo en la testimonial el juez pasa a tomar conocimiento de los hechos por la declaración que de ellos hace el testigo sin que los haya apreciado en forma directa. En la prueba de presunciones, el juez infiere la verdad de un hecho por un procedimiento deductivo indirecto.
Código Procesal Civil Paraguayo Libro II – Capítulo III.
De la Prueba Confesoria: art. 276 al art. 302;
De la Prueba Documental: art. 303 al art. 313;
De la Prueba Testimonial: art. 314 al art. 342;
De la Prueba Pericial: art. 343 al art. 363.


MEDIOS DE PRUEBA.
(Ver material anexo nº 5.)


LIBERTAD O LEGALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

MEDIOS DE PRUEBA: LIBERTAD O LEGALIDAD DE LAS PRUEBAS. Existen diversos sistemas probatorios. Entre ellos, el SISTEMA DE LA LIBERTAD es el que pregona y dispone que el juez goze de la más completa discrecionalidad, para admitir todo medio de prueba y valorarlas sin restricciones de ninguna clase. En el sistema DE LA PRUEBA LEGAL o de la legalidad de las pruebas, la situación es inversa: la ley establece cuales son los medios de prueba y el juez debe quedar sometido a esa rigidez emergente de la ley no pudiendo admitir pruebas que no están autorizadas en la ley. También la ley otorga un valor probatorio a cada prueba de suerte que el juez solo tiene que aplicar mecánicamente lo que la ley dispone. Nuestro sistema es ecléctico porque si bien tiene regulados los medios de prueba deja abierta a posibilidad de que se puedan producir otras pruebas no prevista en la ley con tal que no estén prohibidas, no afecten a la moral, la libertad personal ( articulo 245 código procesal civil ). En nuestro sistema intermedio, el juez tiene un razonable margen para juzgar el valor de las pruebas según las reglas de su sana crítica.

Principio de la libertad de la prueba. (TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL, Echandia, pag. 131 al 132)

Para que la prueba cumpla su fin de lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso, en forma que se ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad para que las partes y el juez puedan obtener todas las que sean pertinentes, con la única limitación de aquellas que por razones de moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten inútiles por existir presunción legal que las hace innecesarias (en cuanto se persiga con ellas probar lo presumido; no cuando se intenta desvirtuar la presunción, a menos que en el último caso sea de derecho) o sean claramente impertinentes o inidóneas.
Dos aspectos tiene este principio: libertad de medios de prueba y libertad de objeto. Significa primero que la ley no debe limitar los medios admisibles, como sucede en nuestros procesos civil y penal, sino dejar al juez la calificación de si el aducido o solicitado tiene relevancia probatoria; lo segundo implica que pueda probarse todo hecho que de alguna manera influya en la decisión del proceso y que las partes puedan intervenir en su práctica. El segundo puede existir sin el primero.
El segundo de estos aspectos es fundamental, porque dentro de los medios aceptados generalmente en los sistemas que los señalan taxativamente (documentos, testimonios, indicios, peritos, inspecciones, confesión; las presunciones no son pruebas sino que eximen la prueba), pueden comprenderse los más modernos métodos de investigación, si se tiene un criterio amplio. En cambio, limitar la actividad probatoria en forma caprichosa por el juez o con una absurda regulación previa de la ley, sería atentar contra los derechos de las partes, la debida defensa, la contradicción efectiva y la igualdad de oportunidades; por este motivo no existen más restricciones que las señaladas en el punto siguiente.
Al estudiar los sistemas de apreciación de la prueba vimos que para denominar el que regula previamente su valor debe hablarse más bien de tarifa legal y no de prueba legal, porque lo último significa que la ley señala los medios admisibles, y puede coexistir con una completa libertad para apreciar las pruebas aportadas al proceso.
En el proceso dispositivo se le priva al juez de iniciativa para decretar pruebas, con excepciones más o menos numerosas; pero esto no afecta el principio que aquí estudiamos, porque puede existir un sistema dispositivo (que limite a las partes el derecho de aducir pruebas) con una libertad de objeto, e inclusive, de medios.
Puede decirse que la libertad del juez para decretar pruebas es un tercer aspecto de este principio, no obstante que tiene su denominación específica (principio inquisitivo, en oposición al dispositivo). FLORIAN considera este principio como uno de los fundamentales del derecho probatorio, y dice que "la averiguación de la verdad debe desarrollarse sin obstáculos preestablecidos y artificiales", y que es un principio animador del proceso, que domina en el campo penal. En otro lugar observa que "la averiguación de la verdad material exige que se pueda conseguir la utilización de los órganos y medios de prueba, y que se obtenga de ellos el rendimiento más efectivo, sin que intereses de las partes opongan obstáculos o limitaciones o intervengan para disminuir ese rendimiento"; los derechos de las partes deben protegerse eficazmente, dotándolas de las correspondientes facultades y adoptándose las medidas necesarias para la defensa del contradictorio. FRAMARINO expone otros dos aspectos de este principio: en primer lugar, la libertad objetiva de la prueba, que consiste para él en que su eficacia demostrativa esté determinada por fuerzas naturales e individuales, no por previa regulación legal, y en que se permita probar contra el contenido de otra prueba; en segundo lugar, libertad subjetiva de la prueba, que implica la no alteración material de la cosa que prueba y la libertad moral de la persona que declara. Sin embargo, consideramos que lo primero se refiere a otro aspecto y debe ser comprendido en el principio de la valoración o apreciación; la libertad de contraprobar es consecuencia de la libertad de objeto y la no alteración de la cosa que prueba y la no coacción moral sobre el testigo, se refieren también a otro principio, que puede denominarse de la naturalidad o pureza de la prueba y que en seguida estudiaremos.


LÍMITES A LAS FACULTADES ORDENATORIAS DEL JUEZ EN MATERIA DE DILIGENCIAMIENTO DE PRUEBAS.

El artículo 18 del código procesal civil otorga al juez ciertas facultades de las que puede hacer uso para acceder a pruebas. Sin embargo, esas facultades no pueden ser ejercidas de modo arbitrario ya que tiene sus límites EN LA LEY, EN LA MORAL Y LA LIBERTAD PERSONAL. Por ello un juez no puede imponer a una persona un examen de alguna parte de su cuerpo contra su voluntad porque constituiría una afectación a la libertad personal de la misma. En algunos casos la ley determina prohibiciones para el mismo juez, por ejemplo: no se puede admitir la confesión en el juicio de divorcio, no se permite probar respecto de la falsa filiación del hijo habido en el matrimonio dentro del plazo señalado por la ley, no se permite el secuestro de documentos privados, etc.

Art. 243 C.P.C.: Apertura a prueba. El juez recibirá la causa a prueba, aunque las partes no la pidan, siempre que se hubieren alegado hechos conducentes acerca de los cuales aquellas no estuvieren conformes.

Art. 244 C.P.C.: Oposición. Si alguna de las partes se opusiere dentro de tercero día, el juez resolverá lo que sea procedente, previo traslado. La resolución sólo será apelable si dejare sin efecto la apertura a prueba.

Art. 245 C.P.C.: Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes. Si dentro de tercero día de quedar firme la providencia de apertura a prueba todas las partes manifestaren que no tienen ninguna que producir, que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, el juez conferirá nuevo traslado, por su orden, quedando la causa conclusa para definitiva.

Art. 246 C.P.C.: Medios de prueba. El juez podrá disponer a pedido de parte el diligenciamiento de los medios de prueba no previstos en la ley, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.
Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes, o su defecto, en la forma que establezca el juez.

Art. 247 C.P.C.: Pertinencia y admisibilidad de la prueba. Sólo deberán producirse pruebas sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. Las que se refieran a hechos no articulados serán desechadas en la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto respecto de los hechos nuevos alegados.
No serán admitidas pruebas que fueren prohibidas por la ley, manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias; si lo hubieren sido, no serán consideradas en la sentencia.

Art. 248 C.P.C.: Constancias de expedientes. Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales o administrativas no terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicios de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse la causa de dictar sentencia.

Art. 253 C.P.C.:- Plazo ordinario de prueba y plazo para ofrecimiento de ellas. El plazo será fijado por el juez y no excederá de cuarenta días.
Las pruebas deberán ofrecerse dentro de los primeros diez días, salvo lo dispuesto para la prueba documental y la de absolución de posiciones.


SISTEMAS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE PRUEBAS.
SISTEMAS INQUISITIVO Y SISTEMA DISPOSITIVO.
(Ver material anexo nº 6.)


SISTEMA LEGISLATIVO EN MATERIA DE PRUEBAS: sistema dispositivo y sistema inquisitivos: el sistema inquisitivo es aquel en que el magistrado o tribunal cuenta con las más amplias iniciativas y facultades para llegar a la verdad material por medio de los procedimientos que el mismo juez o tribunal considere pertinente. Este procedimiento es característico del procedimiento penal, en cuya etapa sumarial, el juez puede tomar toda clase de iniciativas y actuar de oficio, para llegar a la verdad. En el procedimiento civil, el juez no posee tantas facultades ya que se ve limitado por el principio de iniciativa que corresponde a las partes. Este sistema limitativo para el juez se denomina sistema dispositivo. En nuestro código procesal existe un sistema dispositivo atenuado ya que reconoce al juez ciertas facultades ordenatorias que le permiten tomar iniciativas probatorias, pero de forma limitada. No puede suplantar a las partes diligenciando pruebas que son carga para ellas. Debe siempre mantener el equilibrio entre las partes y no ordenar las pruebas que aquellas han dejado de producir por negligencia o por desinterés.


“THEMA PROBANDUM Y OBJETO DE LA PRUEBA”.
(Ver material anexo nº 7 y nº 8.)


THEMA PROBANDUM Y OBJETO DE LA PRUEBA: ya hemos visto en una lección anterior que el objeto de la prueba son los hechos, pero no cualquier hecho sino solamente los artículados por las partes sobre los cuales se pretende el reconocimiento de un derecho. Quiere decir que el juez carece de la libertad de investigar libremente los hechos y está limitado por los hechos que articulan las partes. Debe circunscribirse, única y exclusivamente a verificar tales hechos. Su función, por tanto, más que a descubrir la verdad se aproxima a esclarecer la “verdad de los hechos articulados por las partes” que pueden no coincidir con la verdad real. Por tanto, las partes eligen el “thema probandum”. Ya que al presentar la demanda y en contestación, limitan lo que debe ser probado a los hechos que fueron invocados. Todo otro hecho no invocado queda fuera del thema probandum.
Podemos definir, entonces, al thema probandum como el conjunto de hechos que están articulados por las partes y que constituyen hechos contradictorios.


QUE SE ENTIENDE POR HECHOS? HECHOS NEGATIVOS, SU PRUEBA. HECHOS NOTORIOS.
(Ver material anexo nº 7 y nº 8.)


QUE SE ENTIENDE POR HECHOS. HECHOS NEGATIVOS, HECHOS NOTORIOS. El concepto de hechos tiene el sentido más amplio posible; estamos refiriéndonos a hechos del hombre o de la naturaleza (entes inanimados o animados), estamos refiriéndonos a hechos positivos o negativos. Así, puede ser objeto de la prueba la existencia de un hecho o su inexistencia.
Si bien el tema de los hechos negativos ha dado amplísima discusión en la doctrina y jurisprudencia, podemos afirmar, en principio que los hechos negativos no necesitan ser probados (la no muerte de una persona) salvo que sobre la base de dicha negación se pretenda la sustentación de un derecho (por ejemplo, cuando un contratante alega el incumplimiento de la ejecución de la prestación de su cocontratante para demandar la resolución de un contrato. El no cumplimiento de una obligación es esta constituyendo un “hecho negativo”. Sobre el que se pretende la declaración de un derecho: la resolución del contrato). Los hechos notorios son aquellos que por su conocimiento general no precisan ser probados. La ley presume que el juez, como la mayoría, tiene conocimiento de ello. El artículo 249 del código procesal civil dispone: “los hechos notorios no necesitan ser probados. La calificación de los mismos corresponden al juez”. Un hecho notorio es la existencia de la guerra del chaco o la revolución del 47 o el golpe de estado del 3 de febrero que derroco al General Stroessner.


Distintos Tipos De Hechos:

-Controvertidos: Es aquél sobre el cual no existe conformidad de parte.

-Pertinentes Y Conducentes. Sólo interesan los hechos afirmados por las partes como existentes, es decir los hechos pertinentes. No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. Además de pertinente el hecho debe ser conducente es decir, que no serán admitidos los que fueran manifiestamente improcedentes o superfluos o meramente dilatorios.

-Evidente: Es el basado en una verdad axiomática como la ley de gravedad o el Principio Lógico de Identidad. (Ej. Si reclamo por el daño sufrido por un golpe producido por una cosa caída de un balcón, no necesito probar la ley de gravedad sino que dicha cosa cayó.

-Notorios: Aquellos hechos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos. (Ej. Guerra, terremoto, etc.)

-Admitido: Es el que resulta del silencio del demandado, o de su respuesta evasiva, respecto de los hechos expuestos por el actor, distinguiéndose del hecho confesado, vale decir, el reconocimiento expreso de un hecho.

-Constitutivos: Sirven para justificar judicialmente una existencia. (Ej.: Probar la existencia de un contrato).

-Impeditivos: Es la alegación del demandado, cuando afirma el incumplimiento del actor en las prestaciones a su cargo. (Ej: el demandado por desalojo prueba la existencia de un contrato diferente o que no hay contrato, otro ej. probar la incapacidad para contratar)

-Extintivos: Corresponde al demandado la afirmación de los hechos extintivos. (Ej.: que la obligación sea cumplida mediante el pago de lo debido).

-Hechos Nuevos:
“Art. 250 C.P.C.: Hechos nuevos. Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención ocurriere o llegar a conocimiento de las partes algún hecho que tuviere relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta seis días después de notificada la providencia de apertura a prueba. Del escrito en que se dará traslado a la otra parte, quien dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos aducidos. En este caso, quedará suspendido el plazo de prueba hasta la notificación de la resolución que los admita o los deniegue.
En los supuestos mencionados en los párrafos precedentes, las pruebas podrán recaer también sobre los hechos nuevos invocados.
Será irrecurrible la resolución que admitiere hechos nuevos.

Art. 251.- Inapelabilidad de la providencia que ordena prueba. Será inapelable toda providencia que ordenare diligencia de prueba dentro del período respectivo.


PRUEBA DEL DERECHO.
(Ver material anexo nº 7 y nº 8.)


PRUEBA DEL DERECHO: Rige en nuestro derecho el principio romano “iura curia novit” que significa el juez conoce el derecho lo que hace que las partes no tengan la carga de probar el derecho. Sin embargo, el derecho extranjero puede ser probado sin perjuicio de la facultad que tiene el juez de aplicarlo de oficio (articulo 90 in fine de la ley nro 879 en concordancia con el artículo 22 del código civil).


PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
(Ver material anexo nº 7 y nº 8.)


PRUEBA DE LA COSTUMBRE: La prueba de la costumbre será procedente si las leyes los reconocen como fuente de derechos. El articulo 7o in fine del código civil preceptúa que “El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos”. Por tanto EN UN CASO EN QUE LA COSTUMBRE PUEDE CONSTITUIR FUENTE DE DERECHO puede ser objeto de prueba como cualquier hecho.


PRESUNCIÓN JURIS TAMTUM Y JURIS ET DE JURE.

PRESUNCIÓN JURIS TANTUM Y JURE ET DE JURE: Las presunciones no están reconocidas como medios de prueba en nuestro código procesal civil. Sigue así, la corriente que sostiene que ellas no son medios de pruebas sino modos de inferencia de juicios, ya que uno llega a la presunción de la veracidad de un hecho por vía indirecta, deduciéndolo a partir de hechos que se denominan indicios. Nuestra legislación admite dos tipos de presunciones: presunción jure et de jure que no admiten pruebas en contrario por tratarse de presunciones de derechos y presunciones juris tantum que admiten pruebas en contrario. Todo lo referente a presunciones está legislado por el código de fondo.


HECHOS CUYAS PRUEBAS ESTÁ PROHIBIDA.
(Ver material anexo nº 7 y nº 8.)


HECHOS CUYA PRUEBA ESTA PROHIBIDA: Existen casos en que el juez debe negarse a admitir pruebas cuando este expresamente prohibida por la ley. Por ejemplo cuando se pretenda probar la indagación de la maternidad, cuando tenga por objeto atribuir un hijo a la mujer casada, la prueba de confesión en los juicios de divorcio, etc. Podemos decir, por tanto que son pruebas prohibidas aquellas que así estén determinadas en la ley o cuando ellos atenten contra la moralidad, El orden público y la libertad de las persona.


EL SECRETO Y LA PRUEBA JUDICIAL.

EL SECRETO Y LA PRUEBA JUDICIAL: Existe un límite al derecho de probar: EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LAS PERSONAS Y EL SECRETO. Existen ocasiones en que la prueba puede constituir una violación de la intimidad personal en cuyo caso la ley prohíbe la realización de ella. Se determina así una de las partes afirma algún hecho cuya prueba puede afectar al derecho de la intimidad, la libertad personal o algún secreto amparado por la ley, LA PRUEBA NO SERA DILIGENCIADA. Y solamente constituirá una presunción en contra del oponente. Tal ocurre con la parte que se niega a exhibir el documento original que obra en su poder o los libros de comercio a quien es de su competencia.


ADMISIBILIDAD: PROCEDENCIA Y PERTINENCIA.

PERTENENCIA E IMPERTINENCIA DE LA PRUEBA: Son pertinentes las pruebas que están referidas a los hechos articulados por las partes y por tanto, conducentes al descubrimiento de la verdad y son impertinentes aquellas ajenas a los hechos controvertidos. El artículo 247 del código procesal civil dispone: “solo deberán producirse pruebas sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. Lo que se refieren a hechos no articulados serán desechadas en la sentencia definitiva”.


CARGA DE LA PRUEBA: NOCIÓN.
Breve historia de la noción de carga de la prueba
(TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL, Echandia, pag. 420 al 424)


El estudio de la noción de carga, que hicimos en el número anterior, nos será de gran utilidad para entender mejor la evolución que ha tenido el concepto específico de carga de la prueba, que, como allí dijimos, hasta hace poco representó la única aplicación de aquélla al campo del derecho procesal.
Expresa o implícitamente en todo proceso, por primitivo que sea, existe el problema de la carga de la prueba, esto es, de determinar a quién corresponde demostrar la existencia o inexistencia de los hechos investigados o discutidos. Problema trascendental, como que de su solución depende el sentido y alcance de la sentencia, e inclusive de muchas decisiones previas. Pero en cada época ha habido un concepto diferente sobre la regulación y el alcance de este principio.
En el antiguo derecho romano, como puede observarse en el procedimiento de la legis actio sacramento y en general en el proceso per legis actiones, la carga de la prueba correspondía por igual a ambas partes. En el período clásico existieron normas que asignaban indistintamente la carga, en cada caso, con un criterio práctico de equidad, o le dejaban esa tarea al juez a la manera de árbitro. Posteriormente, en el derecho Justiniano, surgieron principios generales, y, en particular, el fundamental que ponía a cargo de quien afirmaba la existencia o inexistencia de un hecho, corno base de su acción o excepción, la prueba de él, ya fuera actor o demandado H.
Se ha dicho que la prueba pesaba sobre quien afirmaba, y no sobre quien negaba (negativa -non Sunt probando); sin embargo, se trata de una interpretación errónea de la doctrina romana, concentrada en el aforismo incumbit probatio qui dicit, non qui negat, pues con la última parte se quería hacer referencia al demandado que se limitaba a negar los hechos afirmados por el actor, en cuyo caso nada debía probar, pero, al excepcionar, sí debía hacerlo, lo cual es exacto, aun en el derecho moderno (actore non probante, reus absolvitur). Por otra parte, se crearon ternas de prueba mediante la formulación de presunciones basadas en las reglas que la experiencia de siglos enseñaba, y que en el período clásico aparecían en normas para casos concretos. Sólo las negaciones indefinidas no requieren pruebas.
No existe acuerdo respecto a quién correspondía probar en los procesos germanos primitivos, pero, conforme observa LESSONA, se admite generalmente que estaba a cargo del demandado, porque Re suponía que conocía mejor los hechos, o porque se presumían veraces las afirmaciones del actor, o porque todos los procedimientos eran, en el fondo, penales, y la prueba incumbía al acusado, siendo, por consiguiente, una especie de ventaja procesal, dada la clase de pruebas que se utilizaban (el juramento y el duelo, principalmente). Otros autores consideran, no obstante que la prueba correspondía a ambas partes, sin estar atribuida especialmente a ninguna. Un tercer grupo opina que la prueba le incumbía al actor, si fundaba su pretensión en un hecho propio, y al demandado, en el caso contrario. Una cuarta tesis sostiene que el juez determinaba a quién pertenecía la obligación de probar, escogiendo a la parte que parecía tener la razón o que aducía hechos más decisivos, lo cual, sin duda, ocurre en un período más avanzado. Por último, una teoría que según LESSONA, es digna de crédito, fue expuesta por DECLAUREIL: en ella se afirma que la prueba correspondía al más débil social y económicamente sea demandante o demandado.
En la Edad Media y por obra especialmente de los juristas de Bolonia, que reviven el derecho romano, reaparece la carga de la prueba basada en el principio de que incumbe al actor, pero complementado con el principio que le asigna este carácter al demandado que excepciona. Cada parte debe probar los hechos que afirma, es decir, en los cuales fundamenta la intentio, sea que demanda o que excepcione; por eso se dice que el demandado, al excepcionar, se convierte en actor, inclusive si se trata de negar "un efecto característico de una norma", porque entonces la negación implica la afirmación de otro hecho que debe probarse. Por esta razón no es exacto que las negaciones estaban exentas siempre de prueba, sino solamente cuando eran indefinidas. Cuando el demandado se limitaba a negar que fueran ciertos los hechos afirmados por el actor estaba exento de probar esa negativa, porque a éste le correspondí" sustentar su afirmación (norma tomada también del derecho romano posclásico: Actore non probanti reus absolvitur). La doctrina romana pasó igualmente, en términos generales, al derecho canónico.
En España aparecen estos principios en Las partidas. En efecto la ley 1º, tít. 14, de la Partida 3º, decía que "pertenece la prueba al demandador cuando la otra parte le negare la demanda o la cosa o el hecho sobre que le hace la pregunta ", y se exigía la prueba de la negación, cuando entrañaba una afirmación de otro hecho, por lo cual la ley 2ª, tít. 14, de la citada partida, habla de "cosas señaladas en que la parte que las niega es tenida de dar prueba sobre ellas". Se le da así una correcta interpretación al principio romano según el cual debe probar qui dicit non qui negat.
Siglos más tarde advino la Revolución Francesa y con ella el Código de Napoleón, en el cual se introdujo un principio similar en el art. 1315; éste se encuentra mejor redactado en el art. 1757 del Código Civil colombiano y en el arto 1698 del Código Civil chileno, de donde se tomó: "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta". Normas equivalentes se consagran en el arto 1312 del Código Civil italiano de 1865 y en el arto 1315 del Código Civil español. Dichos textos contemplan literalmente la prueba de las obligaciones, pero la doctrina moderna está de acuerdo en que tienen un sentido general, a saber: que corresponde probar los hechos constitutivos a quien los afirma, y que quien opone otro hecho con el cual pretende extinguir sus efectos jurídicos o modificarlos, debe probarlo por su parte. Se mantiene el principio según el cual se exige la absolución del demandado, si el actor no prueba los hechos en que basa su demanda; y su condena, si probados éstos aquél no demuestra los que fundamentan sus excepciones, sin tomar en cuenta la naturaleza positiva o negativa del hecho; se atiende únicamente a su carácter definido o indefinido, pues sólo los negativos no requieren prueba, dada la imposibilidad práctica de suministrarla.
Surgieron luego diversos ensayos doctrinarios de una sistematización del concepto de la carga de la prueba; el primero de ellos fue el de PESCATORE, según afirma MICHELI. En el reciente art. 54 del Libro de la tutela de los derechos, que reforma el Código Civil italiano, se consagra un principio general que exige a cada parte la prueba de los hechos que fundamentan su pretensión o excepción. La ordenanza húngara exige la prueba a la parte interesada en que el juez considere el hecho como cierto; norma similar a la anterior. El Código Civil suizo exige a las partes probar los hechos de los cuales deduce su derecho, ya sea pretensión o excepción, norma establecida también en el Código turco. En el fondo, estas varias normas generales contienen principios análogos en la práctica.
Este principio de la carga de la prueba le indica al juez la manera como debe dictar sentencia de fondo, y le evita la obligación de pronunciar un non liquet (que representa el fracaso del proceso), cuando está en presencia de hechos inciertos, motivados por la insuficiencia de la prueba. Por consiguiente, tiene importancia en el proceso inquisitivo y mayor en el dispositivo, porque en ambos puede encontrarse el juez en situación de incertidumbre. De ahí que, corno atinadamente observa MICHELI, en el derecho contemporáneo "la regla de la carga de la prueba se ha venido trasformando en regla de juicio, conservando siempre el juez el deber de pronunciar en todo caso, aun en situaciones de duda". Igualmente, se separan y distinguen el principio de valoración de la prueba (regido bien sea por la tarifa legal o por la libertad de apreciación), y el principio de la carga de la prueba; aquél se aplica a la prueba que obra en el proceso, y éste sólo cuando, después de esa valoración, se halle el juez ante la falta de prueba o la incertidumbre respecto de su contenido, y se vea obligado a decidir de fondo. O sea, que el segundo no es necesario y deja de aplicarse, cuando la prueba aducida es suficiente para que el juez forme su convencimiento sobre los hechos del proceso; por esto hemos dicho que la regla de la carga de la prueba es de naturaleza sustitutiva, puesto que reemplaza a la prueba en el momento de la decisión, vale decir, es un sucedáneo de la prueba que faltó o resultó insuficiente.

Qué debe entenderse por carga de la prueba
Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non tiquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.
El primer aspecto implica una norma imperativa para el juez, quien no puede desatenderla sin incurrir en violación de la ley, pues, inclusive, puede estructurar una causal de casación; el segundo significa un principio de autorresponsabilidad de las partes, meramente facultativo, porque si bien les otorga poder para aducir esas pruebas, las deja en libertad para no hacerlo, sometiéndose en este caso a las consecuencias adversas, aunque nadie pueda exigirles su observancia.
Quizás el aspecto más importante de la evolución de este concepto es el reconocimiento de que esencialmente una regla de juicio dirigida al juez, que le señala el modo de decidir en el fondo cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan las pretensiones y excepciones en cada proceso; regla que no pertenece al sistema de la prueba o tarifa legales, sino al derecho procesal. Pero, simultánea e indirectamente, dicha regla determina qué hechos debe probar cada parte para no resultar perjudicada cuando el juez la aplique, puesto que, conforme a ella, la decisión debe ser adversa a quien debía suministrarla, y, por lo tanto, le interesa aducirla para evitar consecuencias desfavorables. Por ello al hablar de carga de la prueba, se contempla generalmente el segundo aspecto de la noción, que sin duda es tan importante como el primero.
El resultado adverso a quien le correspondía probar y no lo hace, no se deriva de una obligación o de un deber procesal porque nadie tiene el derecho correlativo a exigirle que lo haga, ni puede imponerle sanción o someterlo a coacción para que aduzca tal prueba (que por otra parte, únicamente a aquel interesa, puesto que su adversario se beneficia con dicha omisión) y, en consecuencia a la parte gravada con la carga le asiste absoluta libertad para escoger la conducta que quiera seguir al respecto. Esto es apenas el efecto natural de la inobservancia de toda carga procesal, y por ello no hay duda de que se trata de una de éstas, quizás la más importante.
Estos dos aspectos de la noción aparecen también en el proceso penal y en los procesos inquisitivos laborales y civiles. En el proceso penal, la regla de juicio se observa fácilmente, pues consecuencia de ella el': la absolución del sindicado cuando falta la prueba de su culpabilidad y también el axioma in dubio pro reo, conforme al cual éste se favorece con la deficiencia de la prueba; el segundo aspecto opera para la prueba de las circunstancias exculpa ti vas o atenuantes, conocidas sólo del sindicado u olvidadas en la investigación oficiosa del juez y de los hechos que configuran los perjuicios que deban indemnizarse a la víctima del delito o a sus herederos que se hayan constituido en parte civil y que no resulten demostrados oficiosamente por el juez. En el moderno proceso civil inquisitivo, en el laboral r demás similares, la situación es idéntica a la del proceso penal; es decir, opera el primer aspecto con todo su rigor, y el segundo en cuanto a los hechos que escapen de la actividad oficiosa del juez o resulten deficientemente probados con ésta.
Esta noción opera tanto en el sistema de la tarifa legal como en el de la libre apreciación por el juez, porque en ambos puede ocurrir que éste se halle ante la ausencia total o la deficiencia de la prueba aducida (en el último puede disminuirse esa posibilidad, gracias a una mejor apreciación del material probatorio, pero no JIli'ga a desaparecer),
De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición; Carga de la prueba es una nación procesal que contiene "la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que, le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cual de las portes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.
En los capítulos VII y VIII expusimos las diferencias que existen entre objeto, tema o necesidad y carga de la prueba. Nos remitimos a lo expuesto allí.
Salta a la vista la íntima relación que existe entre la carga de la afirmación y la de la prueba; aquélla pone de relieve la conveniencia en la formulación de los hechos que deben servir de fundamento a las pretensiones o excepciones, puesto que el juez no puede considerar los no afirmados cuando son esenciales; esta representa el interés en llevarle al juez los medios para lograr su convencimiento sobre la verdad de tales hechos, a menos que estén exentos de prueba. Por lo tanto, la primera delimita el campo en que opera la segunda, ya que no hay utilidad ni interés en probar hechos esenciales no afirmados. Pero debe recordarse que sólo los hechos fundamentales o principales necesitan afirmación, y no los simplemente accidentales o circunstanciales; por esta razón, nos referimos a los primeros y no a los segundos, También respecto del juez opera la misma limitación, por cuanto sólo necesita recurrir a la regla de juicio de la carga de la prueba cuando no se demuestren hechos que fueron afirmados por las partes (salvo que se trate de hechos accesorios) o, dicho en forma más general, cuando se trata de hechos que constituyen el thema probandum en ese proceso y no están exentos de prueba.
No obstante, la carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su pretensión o excepción, sino que señala apenas a quién interesa la demostración de ese hecho en el proceso. Es en virtud del principio de la comunidad de la prueba como ésta surte todos sus efectos, quienquiera que la baya suministrado o pedido, inclusive el juez, cuando tiene facultades inquisitivas para hacerlo; se exige que aparezca la prueba, mas no importa quién la aduzca. De ahí que consideremos incorrecto decir que la carga de la prueba determina quién debe probar cada hecho, pues únicamente señala quién tiene interés jurídico en que resulte probado porque se perjudica o sufre la consecuencia desfavorable de su falta de prueba; sólo cuando no se aduce ésta, conviene determinar la parte que debía evitar su omisión. En este sentido, puede decirse que dicha carga indica quién debe evitar que falte la prueba de cierto hecho (y esto no significa un deber o una obligación, sino, como ya explicamos, un poder o facultad de ejecutar el acto en interés propio) ; más exactamente: a quién corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho, si pretende obtener una decisión favorable basada en él si el juez o la contraparte la suministra, queda cumplido el interés de quien era sujeto de tal carga y satisfecha ésta; si es un hecho exento de prueba, no existe carga de probarlo.


NOCIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA. DIVERSAS TEORIAS. CLASIFICACIÓN Y CRITICA DE LA CARGA

DE LA PRUEBA EN SUBJETIVA Y OBJETIVA, CONCRETA Y ABSTRACTA. FORMAL Y MATERIAL.
En el proceso civil rige el sistema dispositivo porque toda actividad procesal - salvo excepciones- nace a partir de la instancia privada y por el impulso procesal de parte. A partir de dicho concepto, como consecuencia de el, tenemos que no se le puede imputar al juez el deber de investigar la verdad sino que es de responsabilidad de las partes el de aportar las pruebas de los hechos que han articulado como fundamento o sustento del derecho que pretenden.
La carga de la prueba por tanto puede ser entendida, desde dos perspectivas:
1ra) es una responsabilidad impuesta a las partes para que aporten las pruebas de los hechos invocados para pretender un derecho. Es una carga porque si omitiesen aportar la prueba de tales hechos, la pretensión del reconocimiento del derecho será al final desestimado. Quien reclama una indemnización tiene la carga de probar los hechos sobre los que se funda su reclamación (el daño, el monto del mismo que el demandado es el responsable civilmente de su reparación, etc.) de tal suerte que si no aportare tales pruebas, la demanda será irremediablemente rechazada.
2da) desde la perspectiva del juez es una norma de conducta que le indica que si la parte sobre quien pesa la carga de la prueba no la aporta debe necesariamente absolver a la otra parte.
Las teorías que tratan de explicar la naturaleza de la carga son muchas y complejas. Algunos sostienen que se trata de una obligación, lo cual claramente se ve que no es la verdad pues ninguna de las partes tiene “la obligación de aportar la prueba”. Las partes tienen la más completa libertad de aportarla o no. NADIE LES OBLIGA A ELLO. Una parte puede incluso decidir perder un juicio voluntariamente no aportando la prueba. Por tanto no es una obligación. Carnelutti incluye a la carga de la prueba dentro de lo que denomina “deberes jurídicos” Otro autor sostiene que la carga de la prueba es una facultad y un acto necesario pero libre, no exigible por otra persona, para Devis Echandía es un poder o una facultad (en sentido amplio) de ejecutar libremente actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observación, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables”(teoría general de la prueba judicial, t, l, p. 420).
En tal sentido, la carga de la prueba puede ser SUBJETIVA por que contiene una norma de conducta para las partes en cuanto estas tienen que aportar las pruebas para obtener una sentencia favorable. Es OBJETIVA desde la perspectiva del juez pues le indica que a falta de pruebas, debe faltar en contra de aquel sobre quien pesaba la carga de la prueba. Es CONCRETA pues si se la mira desde la perspectiva de las partes, determina los hechos particulares que en cada caso concreto interesa o hay necesidad de demostrar. La carga de la prueba no es una norma aplicable a los sujetos en general, sino dependiendo de cada hecho en concreto. Al propio tiempo es ABSTRACTA. Porque no rige para un sujeto en particular sino para todos los sujetos que se encuentran en idénticas condiciones, es decir, es una regla de aplicación general para todos los sujetos. Algunos autores distinguen entre carga formal y carga MATERIAL: según que la ley imponga la necesidad de probar la verdad formal o la verdad real, la verdad formal es aquella que surge de las actuaciones de autos que no siempre coincide con la verdad real o material DE LOS HECHOS.


DIVERSAS TEORÍAS.LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. EXCEPCIONES.
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Distintas teorías.


Según Echandia:
a) Tesis que impone al actor la carga de probar, pero le da este carácter al demandado que excepciona;
b) Teoría que impone la prueba a quien afirma y que exime de ella a quien niega;
c) Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus pretensiones y al demandado los que fundamentan sus excepciones;
d) Teoría de lo normal y lo anormal;
e) Teoría que impone la prueba a quien pretenda innovar;
f) Teoría que recurre a la naturaleza constitutiva o, por el contrario, extintiva, invalida o impeditiva de los hechos;
g) Teoría que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos de hecho, de la norma jurídica que le es favorable;
h) Teoría que distribuye la carga de probar según la posición de las partes respecto del efecto jurídico perseguido ;
Sistema que rige en el derecho procesal nacional. El tema nos introduce en la situación de tener que descifrar sobre quien pesa la carga de la prueba. Quien debe probar.
Existen muchas teorías Hay una que dice que la prueba es de responsabilidad de la parte actora que regían con toda plenitud en el derecho romano (onus probandi incumbi actori). Hay otra que sostiene que la carga de la prueba pesa sobre quien afirma y no respecto quien niega un hecho. Sin embargo, la manera afirmativa o negativa de presentar las cosas puede ser simple modalidad de redacción. Otra teoría pretende imponer la carga de la prueba a quien pretende innovar, es decir, a aquel quien pretende modificar lo normal. Nuestra legislación sigue la teoría moderna que sostiene que la carga de la prueba corresponde a aquel que afirme la existencia de un hecho sobre el que sustente la reclamación de un derecho.
El artículo 249 del código procesal civil, establece: CARGA DE LA PRUEBA: INCUMBIRÁ
LA CARGA DE LA PRUEBA A LA PARTE QUE AFIRME LA EXISTENCIA DE UN HECHO CONTROVERTIDO O DE UN PRECEPTO JURÍDICO QUE EL JUEZ O TRIBUNAL NO TENGA EL DEBER DE CONOCER. Es decir que la carga de la prueba surgirá en cada caso concreto para cada parte, actora o demandada, que invoca algún hecho (positivo o negativo).


VALOR PROBATORIO DE LOS PACTOS O CONTRATOS SOBRE PRUEBAS.
(Ver material anexo nº 9 .)


CARGAS RÍGIDAS. CARGAS DINÁMICAS.

La carga de la prueba.
Desde antiguo se ha venido intentando reglar adecuadamente ese difícil tópico que es la atribución de la obligación de probar . Para el derecho tradicional constituía un principio invariable que las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba que el actor tenía la carga de probar lo hechos constitutivos del derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos o modificativos que oponía a aquéllos .
Era común antaño escuchar que la carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo , al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, al que afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva .
Este derecho dogmático, excesivamente influído por la consideración del proceso como un combate judicial, no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quién afirmaba un hecho. No había espacio allí para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que finalmente vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la CSJN del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.
Al soplar de nuevos vientos, más modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer, pudiéndose hablar con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.
Según ya se viera, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quién afirmaba un hecho o de quién pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, pronto terminó por advertirse que necesariamente esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino contemplarse con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.
Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.
En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los Profs. Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia .
Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que:
a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.
b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.
b) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.
c) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.
d) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.


VALORACIÓN O APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. SISTEMAS DE LA TARIFA LEGAL. SISTEMA DE LA LIBRE APRECIACIÓN DE LA S PRUEBAS POR EL JUEZ. SISTEMA DE LA SANA CRÍTICA. ANÁLISIS Y CRÍTICA DE CADA UNO DE ELLOS.

EFICACIA Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS: sistema diverso.
Análisis y critica de cada uno de ellos: El tema tiene relación con el régimen legal que puede existir en un determinado orden jurídico respecto del cómo se valoran las pruebas. Se reconocen tres sistemas nítidos:
1) EL SISTEMA DE PRUEBA LEGAL. La ley ya determina el valor que tiene cada prueba y el juez no puede apartarse de esa valoración. Se critica a la misma por que constituye un sistema rígido que no se ajusta a la casuística de los casos judiciables, el juez carece de potestad creadora. Todo esta a cargo de la ley. Los márgenes en que el juez puede juzgar son muy estrechos. Rige, por tanto, con plenitud la regla “dura lex, sed lex” que en muchos casos conlleva a la aplicación ciega y mecánica del derecho sin consideración de la posibilidad de variantes en cada caso concreto.
2) EL SISTEMA DE LIBRE CONVICCIÓN. Es un sistema opuesto en que se deja a la discrecionalidad judicial la libre apreciación de las pruebas. Aquí es el juez el que determina que el valor tiene cada prueba. Se le critica porque en este sistema los litigantes quedan atados a la arbitrariedad y dictadura de los jueces, que pueden cometer abusos en el ejercicio de tan amplias facultades.
3. EL SISTEMA DE LA SANA CRÍTICA: ES ECLÉTICO. La ley determina los medios de prueba y puede determinar el valor probatorio de alguna de ellas (por ejemplo en nuestro sistema jurídico, la ley determina el valor probatorio de los instrumentos públicos diciendo que hacen plena fe) pero no se niega al juez la facultad de juzgar el valor de las pruebas, en general, atendiendo su ciencia, su conciencia y su experiencia. En esta labor ejerce una importante función la lógica en la valoración de las pruebas entendiendo que el juez debe hacer una valoración razonada, comparando los elementos probatorios arrimados, realizando inferencias lógicas por vía de deducción, de inducción de análisis, llegar a presunciones de hechos a partir de indicios probados. La lógica pues, como disciplina del pensamiento correcto, tiene una importancia capital en la valoración de las pruebas.

EL DERECHO NACIONAL EN MATERIA DE PRUEBAS: nuestro código procesal civil reconoce varios medios de prueba, aunque no cierra el derecho probatorio exclusivamente a ellos desde que se permite cualquier otro medio de prueba no previsto en la ley, siempre que no afecten a la moral, la libertad personal, y no estén expresamente prohibidos (articulo 246 código procesal civil).
En cuanto a la valoración rige el sistema de la sana crítica El artículo 269 así lo dispone.


LA FUNCIÓN DE LA LÓGICA EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

En líneas generales el proceso constituye en sí mismo el instrumento mediante el cual los órganos encargados de administrar justicia ejercen su función jurisdiccional, tendente a la satisfacción de intereses jurídicamente tutelados o a la resolución de los conflictos que se suscitan entre las partes, los cuales son presentados al operador de justicia como árbitro encargado de dirimir las controversias que se le presentan.
En efecto, frente a las concepciones que consideran el proceso como un medio o instrumento para la realización del derecho objetivo del Estado, o para la tutela de los derechos subjetivos de las partes, o para la justa composición del litigio, se estima, que se trata del medio puesto por el ordenamiento jurídico para que la jurisdicción, y en concreto sus órganos, realicen su función. Por ello, sin aludir a las garantías que las partes deben encontrar en el órgano jurisdiccional, éste no puede satisfacer los intereses que representan las partes de modo instantáneo, por lo que se precisa la realización de una seria de actos, a cuyo conjunto se le llama proceso (Montero Aroca, 1987).
En este orden de ideas, y en referencia concreta a la materia probatoria, como columna vertebral del proceso, pues de ella dependen de un modo u otro la verificación de los hechos y actos jurídicos que se afirman o niegan en el iter procedimental, es importante determinar y conocer con exactitud los alcances y límites de la actividad del juez en la construcción de las premisas u operación lógica que lo llevarán a adoptar una determinada decisión en el caso concreto.
Al respecto, el tema de la valoración de la prueba busca una respuesta a la pregunta: ¿Qué eficacia tienen los diversos medios de prueba establecidos en el derecho positivo?, es decir, ya no se trata de saber qué es en sí misma la prueba, ni sobre que debe recaer, ni por quién o cómo debe ser producida; se trata de señalar con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y que influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el juez debe pronunciar (Couture, 1981).
No obstante, no debe olvidarse que el derecho como lógica aplicada a un caso concreto, supone siempre juicios de valor a los fines de determinar la verdad o falsedad de los hechos controvertidos en juicio, aplicando de acuerdo a lo dispuesto las reglas de la sana crítica, es decir, empleando la lógica, los conocimientos científicos y las máxima de experiencia.
Ciertamente, conforme al sistema de la sana crítica, el juez tiene la libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas, pero no de manera arbitraria, sino que por el contrario, le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano. El sistema de la sana crítica o libre convicción razonada, al apoyarse en proposiciones lógicas correctas fundadas en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad, le exige al juez que necesariamente funde sus decisiones conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia, analizándolas una por una, en lo fundamental, y todas en conjunto, para establecer en que se refuerzan y en que se contradicen, y expresando cómo se resuelven esas contradicciones (Pérez Sarmiento, 2003). Desde este punto de vista, es importante tomar en cuenta que el juez u operador de justicia es un ser humano, que tiene en sí mismo intereses, valores, ideales sociales y morales que pueden interferir, y que de hecho influyen en la decisión que ha de dictar, aún partiendo de las pruebas incorporadas en las actas procesales.
La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada argumentada) y objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia), que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre en cuanto no puede ser fruto del capricho del juez, más es libre en cuanto a que el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales insertas en la ley sustantiva; es razonada, en cuanto a que esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas, y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho a que se refiere el Código de Procedimiento Civil (Henríquez, 2003).
Las reglas de la sana crítica, constituyen garantía de idónea reflexión, basados en la lógica y en la experiencia del operador de justicia, donde la premisa mayor viene dada por las máximas de experiencia, lo cual conlleva a que las decisiones judiciales sean razonadas, motivadas y responsables.
En efecto, en el sistema de valoración de la prueba guiado por la sana crítica, el operador de justicia al momento de valorar y apreciar la prueba, realiza una actividad silogística, donde la premisa menor estará constituida por el medio de prueba aportado por las partes al proceso o traído oficiosamente por el juez, según sea el caso; mientras que la premisa mayor estará constituida por las máximas de experiencia del juzgador, y la conclusión será la afirmación de existencia o inexistencia del hecho controvertido tema de la prueba (Bello Tabares, 2004). En este orden de ideas, el análisis de los elementos de prueba reclama una síntesis final que determina la convicción del juez, basándose en el conjunto de pruebas que se le presentan, siendo el método lógico indispensable para asegurar la corrección de los razonamientos, tanto inductivos como deductivos, extrayendo las consecuencias de esos elementos de pruebas establecidos, basados no sólo en la jurídica y la lógica, sino además en la psicología, para poder reconocer la credibilidad, sobre todo en cuanto se refiere a la pruebas de testigos o las declaraciones de parte.
No obstante, el juez es en definitiva un ser humano, de cuyos razonamientos pueden en igual de probabilidades extraerse la verdad o el error en la apreciación derivado de su estado subjetivo, en la aplicación de la norma jurídica al caso concreto.
En efecto, el juzgador va formando su convencimiento desde que recibe la prueba para introducir los elementos probatorios en el proceso. Después, comenzará colocándose en la duda en cuanto a igualdad de posibilidades para creer como para no creer. De fortificarse una de estas posibilidades en desmedro de la otra, pasará a un estado de probabilidad-improbabilidad (positiva o negativa) en cuanto al grado de convicción que produce el conocimiento, para finalmente llegar al estado ingraduable de certeza, en cuanto se conoce de modo tal que se adquiere la firme convicción de estar en posesión de la verdad positiva o negativa, de existencia o no del hecho (Claria Olmedo, 1983).
Es por ello, que todos los medios de prueba son indispensables, y son usados según las circunstancias, pues de acuerdo al tipo de proceso o al caso concreto, una prueba será más importante que otra en la demostración del hecho que se hace valer como fundamento de la pretensión. No obstante, los diversos medios de prueba se complementan mutuamente.
Es por ello, que la ley incluye la facultad al operador de justicia de fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, valorando las pruebas con un razonamiento lógico y coherente, que permita fundamentar adecuadamente su decisión.
En efecto, el poder discrecional del juez, cuando no es controlado se convierte en arbitrariedad, de allí, la importancia de que existan limitaciones para el cumplimiento de la función decisoria, así como la de adecuarse a los criterios jurisprudenciales, en especial a los de casación y a la motivación de la sentencia, por lo que ciertamente, el poder discrecional de juez no es absoluto, sino que está vinculado a las reglas prohibitivas, como son las de las pruebas no admisibles por la ley, y al nexo de una lógica fundamentación (Maldonado, 1980).
De ello se desprende, que pese a que el sistema de la sana crítica permite al juez valorar las pruebas partiendo de los razonamientos lógicos y las máximas de experiencia, el mismo debe fundamentar suficientemente su decisión de manera que no quede duda sobre las bases de las cuales extrajo su convencimiento. En este sentido, ante una injusta resolución judicial, la parte perdidosa, puede tratar de anular por vía de examen, mediante la interposición de un recurso ante un tribunal superior, la sentencia que le es desfavorable.
Partiendo de ello, el litigante perjudicado por una resolución judicial puede recurrir la sentencia, en primer lugar ante un Tribunal Superior o de Segunda Instancia, mediante el ejercicio del recurso ordinario de apelación, por el cual somete al examen del juez de alzada de la relación jurídica controvertida, tanto en cuanto se refiere a la apreciación de los hechos, como a la aplicación del derecho.
Es por ello, que la sana crítica, como método de valoración de las pruebas, se relaciona con la convicción que en forma razonada debe llevar al juez a considerar ciertos hechos como probados para, con base en ello, tomar su decisión, trayendo consigo la necesidad de fundamentar la sentencia y la exigencia de motivación del fallo, que conduzca al juzgador a exponer el razonamiento a través del cual llega a la conclusión fáctica sobre la cual basa su sentencia, pues lo que importa de la motivación, siguiendo a Montero Aroca (1982), es que permita conocer la razón de decidir y excluir la arbitrariedad del juzgador, lo que supone declarar los hechos probados (Meza Salas y Navarro de Meza, 2004).
De esta manera, la sana crítica no implica la libertad apreciativa por parte del juez sin limitación alguna, pues si bien está autorizado para valorar las pruebas libremente, ello no implica arbitrariedad, por el contrario, deben atenerse a los criterios de la lógica, las máximas de experiencia, razonando analíticamente los hechos y las pruebas.



REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS


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